Veranderingen onder de Wet DBA  (Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) en afschaffing VAR voor ondernemers en ZZP-ers

9-9-2016: Met ingang van dit jaar wordt er door de Belastingdienst geen VAR-verklaring meer afgegeven. Ondernemer, Opdrachtgever en ZZP-er worden geadviseerd om te gaan werken met een overeenkomst van opdracht.

Daar waar de VAR 'garandeerde' dat opdrachtgever, onderneming en ZZP-er niet achteraf geconfronteerd werden met loonheffingen en sociale verzekeringspremies, lijkt hierin verandering te komen met de invoering van de Wet DBA. Afgaand op de berichten in de media een drama voor ondernemingen, opdrachtgevers en ZZP-ers.

Beoordeling: Is er sprake van een arbeidsrelatie?

De wet brengt geen verandering in de beoordeling of er al dan niet sprake is van een arbeidsrelatie tussen opdrachtgever (meestal een onderneming) en opdrachtnemer (vaak een ZZP-er) voor de verschuldigdheid van loonheffing en sociale verzekeringspremies. De Wet DBA en de modelovereenkomsten van opdracht vervangen de VAR (Verklaring Arbeidsrelatie).
De Wet DBA beoogt te onderscheiden de zuivere overeenkomst van opdracht en  de  ‘echte’  en fictieve  arbeidsrelaties.  

Door de fiscus, in het kader van de verschuldigdheid van loonheffing en sociale verzekeringspremies, geeft modelovereenkomsten uit en beoordeelt aan haar voorgelegde overeenkomsten op DBA bestendigheid.”

Arbeidsrelaties en arbeidsovereenkomst

Volgens de Hoge Raad, de hoogste rechter in Nederland, kunnen partijen hun arbeidsrelaties op verschillende wijzen inrichten. De afspraken tussen partijen worden vaak schriftelijk vastgelegd. Doorslaggevend is echter de feitelijke uitvoering die partijen er aan geven en wat hen voor ogen staat. Ook kan hierbij van belang zijn de relatie tussen partijen (afhankelijkheid, maatschappelijke positie). De omstandigheden in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld en leiden tot een kwalificatie: arbeidsovereenkomst of aanneming van werk/overeenkomst van opdracht.
De beslissing, de toetsingscriteria zijn voor het arbeidsrecht, sociaal verzekeringsrecht en belastingrecht hetzelfde. Het UWV volgt hierin de fiscus.

In de kern wordt getoetst aan een drietal criteria of er sprake is van een arbeidsrelatie. Deze beoordeling is gebaseerd uit arbeidsrechtelijke jurisprudentie vanuit het verleden. Bij een arbeidsovereenkomst zijn onderstaande 3 factoren allen aanwezig:
 -is er een gezagsverhouding?
 -moet de arbeid persoonlijk worden verricht?
 -is er loon verschuldigd?

Het is dus belangrijk dat de inlenende onderneming en ZZP-er deze criteria in gedachten houden en hiervan weg blijven. Als de 3 bovenstaande punten met 'ja' worden beantwoord is er in ieder geval sprake van een -voor de belastingdienst- arbeidsrelatie en zal belastingheffing volgen bij de inlenende onderneming (de opdrachtgever). Hieronder volgt een korte verdere uitleg van de punten.

Is er een gezagsverhouding?

Het beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding gebeurt (onder andere) aan de hand van de volgende elementen:

1) Aanwijzingen en instructies: Bij een gezagsverhouding geeft een opdrachtgever instructies en aanwijzingen, die de opdrachtnemer verplicht is om op te volgen. Als hiervan sprake is in de verhouding opdrachtgever en opdrachtnemer/ZZP-er zal voor de belastingdienst de balans snel doorslaan naar het aannemen van een arbeidsverhouding.

2) Zeggenschap: Bij het ontbreken van zeggenschap van opdrachtgever is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om zeggenschap over hoe en over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Zeggenschap kan echter ook betreffen de invulling van de contractuele relatie (werktijden, vakantiedagen). Naarmate de zeggenschap van de opdrachtgever/onderneming over opdrachtnemer/ZZp-er toeneemt, verschuift de balans richting arbeidsovereenkomst.
Blijft gezag en zeggenschap beperkt tot invulling op het niveau van ‘nadere bepaling van verlangde prestaties’ dan is er geen sprake van een gezagsverhouding in de zin van het arbeidsrecht.

DGA, bestuurder en directeur

Is er sprake van een statutair directeursfunctie of bestuurder, dan wordt de status formeel beoordeeld. De statutair bestuurder staat formeel onder gezag van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zelfs als de algemene vergadering van aandeelhouders dezelfde persoon is als de statutair bestuurder, wordt door de Hoge Raad aangenomen dat er een gezagsverhouding is en dus sprake van een arbeidsrelatie.

"Open" overeenkomst van opdracht

In sommige situaties is de inhoud van overeenkomst van opdracht grotendeels open gelaten. Te denken is aan een overeenkomst van opdracht waarin een doel wordt beschreven en de werkzaamheden gaandeweg zullen worden ingevuld. Zo zal een arts zijn werkzaamheden aanpassen op de situatie die hij aantreft. Datzelfde geldt voor een advocaat. Het verweer, standpunt, onderhandeling en procedure kan afhankelijk zijn van de steeds veranderende situatie.

Beoordeling gezagsverhouding Wet DBA / VAR

Voor de beoordeling van de overeenkomst van opdracht tegen het licht van de Wet DBA moet de bevoegdheid voor het geven van aanwijzingen en instructies geheel worden uitgesloten of worden beperkt. Bij de beperking kán het zijn dat achteraf toch aangenomen wordt (in samenhang met de feitelijke situatie) dat er sprake is van een arbeidsrelatie. Des te concreter de beperking is omschreven des te zuiverder kan worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsrelatie. De gedachte hierachter is dat juist in de relatie werkgever-werknemer het geven van instructie niet nader is beschreven en dus vrij ter invulling is afhankelijk van de zich aandienende situatie. Dit moet worden voorkomen in de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.
Onderscheid moet worden gemaakt tussen instructies over werkinhoud (materieel gezag) en instructie op overige aspecten (formeel gezag). Met name het niet conctretiseren van het formele gezag maakt het beoordelen op voorhand of ‘werkgeversgezag’ ontbreekt in het kader van de Wet DBA ongewis. De feitelijke situatie en samenhang van factoren zal doorslaggevend worden.

Persoonlijke verplichting verrichten arbeid, vervangingsregeling

Het verrichten van persoonlijke arbeid is een kenmerk van een arbeidsovereenkomst die wordt gesloten tussen werkgever en een werknemer. Als de ZZP-er (in de overeenkomst van opdracht) de verplichting op zich neemt de werkzaamheden persoonlijk op zich te nemen, kan dat duiden op een verkapte arbeidsovereenkomst, maar hoeft dat niet te zijn. Meer relevant is echter hoe de vervangingsregeling is ingestoken. Staat het de opdrachtnemer/ZZP-er vrij zich te laten vervangen, zonder toestemming van de opdrachtgever of onderneming, dan is er geen sprake van een arbeidsrelatie.
Is het zo dat de opdrachtgever doorslaggevende stem heeft in de vervanging of de ZZP-er zich alleen kan laten vervangen door te kiezen uit een ‘pool’ van opdrachtnemers, dan neigt de balans uit te slaan naar het oordeel dat de opdrachtnemer zich verplicht persoonlijk de arbeid te verrichten. Dit kan weer leiden tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsrelatie.

Objectieve en noodzakelijke eisen aan vervanger

Natuurlijk is het niet zo dat de opdrachtgever volledig buiten spel wordt gezet bij de keuze voor vervanging. De opdrachtnemer kan objectieve en noodzakelijke eisen stellen aan de vervangende kracht. Deze objectieve criteria moeten direct en noodzakelijk verband hebben met de concrete invulling van de te verrichten arbeid en beoogde doelen. De objectieve criteria zijn niet afhankelijk van de persoon van de vervanger.
Als voorbeeld kan worden gedacht aan een advocaat op het vlak van letselschade. Zou de advocaat zich willen laten vervangen dan kan als objectieve voorwaarde worden gesteld dat de vervangende advocaat zich gespecialiseerd heeft in letselschade, de nodige kwalificaties daarvoor heeft en bijvoorbeeld is aangesloten bij de vereniging van letselschade-advocaten.

Loonbetalingsverplichting

In een arbeidsrelatie is de werkgever verplicht loon te betalen aan de werknemer. De omvang van het loon is niet relevant. Als in de overeenkomst van opdracht tussen ZZP-er en opdrachtgever nadrukkelijk is overeenkomen dat er geen sprake is van een loonbetalingsverplichting en dat ook niet gedaan wordt, dan is dat in principe voldoende. Er is dan geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Fictieve dienstbetrekking en gageregeling

In het arbeidsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen een ‘echte’ dienstbetrekking, dit is een arbeidscontract gebaseerd op artikel (7:610 BW) en de ‘fictieve’ dienstbetrekking. De fictieve dienstbetrekking kan de grondslag vinden in ‘aanneming van werk’ (7:750 BW) of de ‘overeenkomst van opdracht’ (7:400 BW).
Er liggen voorstellen om dit aan te pakken en onder zelfde regeling te brengen.

Fictieve dienstbetrekkingen worden aangenomen nu bijvoorbeeld in de situatie bij: (verkoop)agenten, stagiaires, meewerkend kind, bestuurder, commissarissen, thuiswerker, artiesten etc. Gezien de specifieke status en de te verwachten ontwikkelingen op dit vlak, zal dit hier niet nader worden uitgewerkt. Het is goed extra alert te zijn indien hiervan mogelijk sprake is.

Meer weten over Wet DBA

Wilt u zelf een overeenkomst van opdracht op (laten) stellen, een overeenkomst aangaan als opdrachtgever / onderneming of ZZP-er, wij adviseren u graag. Neem gerust contact op met onze advocaten en adviseurs in Arnhem (026) 442 39 13 of Nijmegen (024) 388 66 80

Door: mr. O.A.M. (Oscar) Hijink

Schrijf een reactie


Reacties

Er zijn nog geen reacties.


Schrijf een reactie

Volg ons   LinkedIn   Twitter   Facebook